判例法和成文法区别(判例法与成文法)

判例法与成文法

判例法泛指可作为先例据以决案的法院判决，通常与制定法 相对而言，是英美法系法律的一个重要渊源。根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。

成文法有广义狭义之分，广义的成文法是指一切以文字形式表述的规范性的各种文件的总称，也就是说凡是有规范功能的，可以包括规范功能也可以是部分包括规范功能的文件都能称之为成文法。

判例法与成文法的区别知乎

习惯法一般是指英美国家的做法，其立法一般是法官的工作，具体方式是判例。律师碰到案子后是去寻找以前的类似案例而不是翻阅法条。虽然现在国会也会制定一些成文法，但还是要经过法院引用后才能真正生效。

成文法正好相反，法律是由专门的立法机关制定，制定后才实施。律师碰到案子是去翻阅法条规定。代表国家为法国，德国。

判例法与成文法的联系

制定法和成文法

在理论界，关于制定法、成文法两个法学概念的关系问题，存在着两种不同的观点。

一种观点认为，成文法就是制定法。持这种观点的人通常将其与习惯法、判例法、不成文法这几个相关概念放在一起讨论。持这一观点的学者从历史角度考证，认为古代罗马法学家已提出了成文法和不成文法（或习惯法）之分。成文法的渊源大体有五类：即具有立法权的会议制定的法律、元老院决议、皇帝敕令、高级长官的告示和法学家的解答。罗马最早的成文法是公元前450年制定的《十二铜表法》。至于不成文法，它是指没有文书记载的法律，即习惯法。在罗马法中已有“不成文法” 的概念。现在我们将法分为成文法和不成文法，是按照法的创制方式和表现形式的不同划分的。成文法就是指国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法，即制定法。不成文法就是指由国家认可的、不具有规范的条文形式的法。它大体上可以分为习惯法、判例法、法理三种。

另一种观点认为，成文法不可与制定法相混同。持这种观点的人认为，成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一种而非全部，凡以文字加以表现并进行公布，因而符合成文法既约束执法者又约束守法者的双重约束性的行为规范，皆为成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字记载的，一经公布，它也是成文法，因为它符合由执法者与守法者所共知的法律这一成文法的基本特征。

笔者认为，后一种观点具有一定参考价值。成文法与制定法这两个概念，长期以来一直为人们混淆，束缚着大家的思想，使我们的法学理论无法有所突破。“成文法不可与制定法相混同”，这种提法开拓了人们的思维，提供了一个富有启发性的思考空间。制定法与成文法混同，无法保障执法者（这里可以指公检法司的人员）在人民的监督下司法，助长了司法者的任性和专横，不利于保障人民权利的安全，体现的只是执法者单方的意志，只对守法者产生约束。区分成文法与制定法这两个概念，并赋予成文法以新的含义，提出“制定法只是成文法的一种，判例法也算是成文法”，这体现的是一种以法治战胜人治的精神、一种人民民主的意志，它适应了不断变化的市场经济体制，并有利于完善我国现阶段的法制建设，弥补我国立法的不足，改善执法时缺乏充分的法律依据的尴尬局面

判例法与成文法的利弊

成文法和判例法的区别在于法官是否具有造法的权利。在成文法国家，法官在审理案件时，必须要以事实和法律为依据，不能根据自己的理解，认知或观点来裁判案件，所有的判决必须要有法律明文规定。而判例法国家的法官拥有相对比较大的自由裁量权，法官在没有法律明文规定的情况下，可以根据自己观点和理解来裁判。

判例法与成文法的区别

从民法来讲，罗马法系与英美法系是并行于世界的两大法律流派，罗马法系又称大陆法系，法德法系，因其源于古罗马法而得名。英美法系，又称普通法系，因起源于英国，并著称于英美两国而得名。罗马法系与英美法系之间，即有区别，又有联系，属于辨证的统一。

一、起源

现代法律原则及流派主要是起源于欧洲大陆。从古希腊的民主和哲学，到古罗马的法律，古老的欧洲文明给世界留下了宝贵的文化遗产。

古罗马的开拓者，根据其需要，结合其民族特点及生活习惯，借鉴古希腊的民主和哲学，制定了一系列的法律。在西罗马帝国时期，比较有名的是篆刻在十二块铜表上的十二铜表法，对世界影响最大的要算东罗马帝国时期（又称拜占庭帝国时期）罗马皇帝查士丁尼制定的《查士丁尼法典》，又称《国法大全》。

《国法大全》由四部分组成，古老的惯例、过去皇帝的敕令、《法学阶梯》、《优帝新律》等。其结构分为人、物、诉。由于帝国的扩张，罗马法的精神原则在欧洲大陆传播开来。

后期，由于马其顿民族及野蛮的日耳曼民族的兴起，野蛮战胜了文明，罗马帝国衰落了。这时，盎鲁格森民族在不列颠群岛登陆，其将罗马法的精神原则与当地的习惯相结合，产生了不同于罗马法的拥有显著特点的普通法。

英国殖民者后来，将其法律带到了美洲大陆，在美国独立后，仍遵循英国的法律传统。

二、表现形式

从形式上讲，两大法系最大的区别在于，罗马法系注重于法律的成文化，而英美法系注重于遵循先例。

因此两大法系也被称做成文法系和判例法系。从一般意义来讲，成文化的法律，由立法机关制定，有利于法律的稳定与传播，但其也会因落后于时代发展和刻板而遭受指责。判例法由法官运用而产生，因法律人的编纂而表现，判例法有其灵活的特点，但往往不宜被人们所掌握，在没有先例可寻的情况下，也容易因法官的因素而出现不同的判决。

为解决上述判例法的问题，根据英国王室法庭的判决又产生了衡平法，以对普通法进行补充。

三、不同的规定

两大法系，在法律技术上也有着不同的特点。有法律术语及概念的区别，有体例的不一致，等等。比如法律术语和概念上，对股东的追索制度在英美法系称为戳穿公司面纱制度，而在罗马法系则称为直索制度；在契约法上，普通法系称协议为契约，大陆法系称为合同。

从内容上讲，契约是否有效必须考察契约是否具有约因（即对价），而大陆法系则无约因的规定。从体例上讲，大陆法系将侵权作为债发生的原因之一，规定在债法中，普通法系将侵权独立出来。

四、不同的地域范围

大陆法系以德、法、日为代表，包括大陆法系的起源地意大利及欧洲大陆各国，以及曾经是上述欧洲列强的殖民地国家。普通法系，以英美为代表，包括英联邦诸国及前英美殖民地国家。

中国，众多学者认为属于社会主义法系，但实质上从法律技术上讲，其应属于大陆法系。

五、两者的融合

自上个世纪以来，两大法系逐渐出现融合的趋势。由于经济的发展，各国的贸易往来逐日增多，需要统一的法律制度来规范各方的行为，更由于上述的两大法系均存在不同的弱点，所以两大法系互相借鉴，取长补短，大陆法系增加了对判例的研究，普通法系也增加了成文法的制定。

目前，世界统一市场的建立，世界贸易组织的强大，联合国对经济一体化的需求，各国之间订立了诸多多边条约和双边条约。这些条约有程序上的约定，但更多的是实体法上的规定。这对于两大法系的融合起到了巨大的推动作用。

判例法与成文法的相同之处

一、含义不同

1、成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。

2、不成文法是指国家机关认可的、不具有条文形式的习惯。习惯法是不成文法中常见的一种。由于它不是经国家机关制定的,所以也称为非制定法。有的法学著作把判例法也称为不成文法。

二、法的创制方式和发布形式分类不同

1、成文法系又称为大陆法系，这里的关系可以理解为是“自上而下”的，必须由国家颁布具体的法律、法规，然后判案的时候法官主要遵照的是这些成文法作为判案依据。

2、不成文法系又称为“英美法系”，这里的关系可以理解为是“自下而上”的，即司法判例占据了整个法律体系的重要地位。

三、法官的权限不同。

1、成文法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。

2、不成文法系，英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。

四、诉讼程序不同。

1、成文法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。

2、不成文法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决

判例法与成文法冲突

在中国，习惯只能是非正式渊源。因为它不具有明文规定的法律效力。中国是大陆法系国家，法律是典型的成文法。而在判例法国家，判例和习惯均是法的渊源。当代中国法律的正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。

而非正式渊源主要包括习惯、判例、政策。 能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯而不包括各人习惯。

社会习惯是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是这些人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性的体现。

判例法与成文法的融合

判例法是以英美法系的主要法律渊源，即以某个判例作为定罪量刑的审判方式和审理方式，大陆法为成文法（法典法），而习惯法是判例法的一种，但是就如特别法优于一般法一样，它具有判例法的一切特性，但是也与之不同，例如某些判例是以某国最高法的判例为主要指导的，而习惯，也许是乡规民约，这些在很多国家都是不被认可的！所二者是一个特别与一般的关系。我国虽然不承认判例法作为我国的正是法律渊源，但是在某种程度上在法律规则无法解决的前提下，法律原则（即，约定俗成的一般习惯）很有可能成为定案的依据~

判例法与成文法的优劣

内地法律严谨！

我国内地采用的是成文法，所有的法律都是写成条文，对外发布的。公民和企业的一切行为都受法律条文约束。

而香港的的法律在回归之前用的是英国判例法，没有具体的条文，靠的是一个个的判例和陪审团的道德判断。回归之后虽有所改变，但判例法的根基还在。

相比之下，当然是内地的成文法更为的严谨！

判例法与成文法的区别与联系

成文法系和判例法系是世界两大最主要法系，涵盖了世界上一些主要的国家。成文法系又称大陆法系、法国法系，以德国、法国为代表；判例法系又称海洋法系、英美法系，以英国和美国为其代表；成文法系的优缺点是针对判例法系的优缺点来说的，具体说来，成文法的优点：

1.具有学理性、系统性、确定性、内部和谐一致；

2.具有唯理性、合理性、逻辑性；

3.具备完整、清晰和逻辑严密；

4.统一和集中，便于理解和运用；

5.法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；成文法的缺点：1.缺乏灵活性和具体的妥当性；2.成文法的运作与法律制定相分离，消极适用；3.司法与立法的分离不利于判决；4.割裂了立法与司法间的内在联系，限制法官的主观能动精神